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LA ESTRATEGIA DEL CARACOL

Sorprende que con excepción de muy escasas voces (entre ellas las singularmente autorizadas y respetables de Jesús Vallejo Mejía y José Gregorio Hernández Galindo) dentro de la algarabía que ha sustituido el debate sobre el plebiscito haya sido olvidada una de las más trascendentales consecuencias que le atribuye el Acto Legislativo No. 1 del año que corre, el de que su eventual aprobación constituye el dispositivo que dispara la demolición implosiva del sistema institucional del poder que nos rige por voluntad de todos los colombianos. Si ello ocurre, el sistema de producción normativa será reemplazado por un aparato que, aunque de vigencia transitoria, está llamado a proyectar su influjo nefasto en la sociedad colombiana en un futuro de impredecible duración.

 

La aprobación del Plebiscito, en primer lugar, instaura la dictadura constitucional del Presidente de la República por un lapso de seis meses que el propio funcionario, por sí y ante sí, quedaría habilitado para prorrogar por un período igual. Dictadura constitucional es, en esencia, el fenómeno de concentración en una sola persona de poderes que naturalmente deben estar radicados en titulares distintos e independientes. Este fenómeno excepcional sigue el perfil de una magistratura  que con ese nombre contempló el Derecho de la república romana, concebida con el objeto de  sobrepotenciar el poder cuando la supervivencia del Estado lo hiciera indispensable en orden a afrontar una amenaza de vida o muerte. Básicamente esa institución reúne en las manos del dictador, con autorización de la ley, poderes que ordinariamente le son ajenos, sumándole el de legislar a los suyos propios. Los regímenes modernos, después de haber acogido y marchitado el instituto de la Ley Marcial para efectos similares, hoy sólo registran una huella atenuada de esa transitoria hegemonía del Ejecutivo en los llamados estados de excepción, que el avance del Estado de Derecho ha ido progresivamente estrechando en sus alcances, hasta casi hacerlos desaparecer, como ocurre en nuestro caso después de la Constitución de 1991. Como todos recordamos contraer drásticamente la posibilidad del recurso del Ejecutivo al estado de sitio como instrumento de gobierno que en algunos momentos de nuestro pasado alcanzó el carácter de rutinario fue un propósito nacional unánime que inspiró el proceso constituyente de 1991. En toda nuestra historia sólo ha regido la dictadura constitucional en sentido auténtico y pleno en razón del Decreto Orgánico expedido por el Libertador Presidente el 27 de agosto de 1828, que desplazó la vigencia de la Constitución de 1821 y organizó el régimen extraordinario en cabeza de Bolívar con la previsión de mantener su vigencia hasta el momento en que, de acuerdo con la norma aprobada en el Congreso de Cúcuta, la sociedad grancolombiana debiera asumir la revisión completa de la Constitución dictada en la Villa. La reunión del Poder Legislativo en cabeza del jefe del Ejecutivo estuvo acompañada entonces con el fin de atenuar los riesgos de extralimitaciones y demasías por una institución prevista en el mismo decreto con el nombre de Consejo de Estado creado por el Libertador justamente para radicar en el propio entramado institucional lo que el lenguaje contemporáneo llamaría un “control intraorgánico del poder”.

 

La azarosa historia constitucional y política de Colombia no  exhibe otra experiencia del género, salvo la mayor o menor intensidad del reforzamiento del Ejecutivo en los estados de excepción, de todas maneras muy distantes del alcance que los poderes del gobernante tuvieron en el breve período indicado al comienzo de la inestable y turbulenta aclimatación de la estructura republicana de la Gran Colombia como sociedad soberana. De modo que la innovación adoptada por el Acto Legislativo de este año para introducir en nuestro régimen lo que la Constitución de la República Bolivariana vecina se denomina “ley habilitante”, constituye una excentricidad en nuestro discurso institucional. Los dirigentes nacionales responsables de la orientación de la sociedad colombiana durante los casi doscientos años que han discurrido desde la implantación definitiva de las estructuras republicanas no habrían siquiera concebido la posibilidad de una semejante magnificación de una de las Ramas del Poder Público. Estuvo reservada a la deplorable degradación de la sensibilidad política que caracteriza a nuestra clase dirigente actual el abominable mérito de atreverse a violentar todos los esquemas axiológicos alcanzados por la cultura política de nuestro tiempo para desempolvar, a tanta distancia del caudillismo mesiánico de los inicios, la peligrosa figura de la hegemonía constitucional de un órgano. Con todo, el remedo de institución bolivariana ha sido reproducida equipando el sistema con una réplica del Consejo de Estado: El Acuerdo de Paz prevé al respecto que el ejercicio de las facultades exorbitantes del Ejecutivo esté acompañado por la vigilancia e inspiración de un cuerpo ad latere, la Comisión de Implementación, Seguimiento y Verificación del Acuerdo Final de Paz y de Resolución de Diferencias (CSVR) cuyas facultades se exasperan con respecto a las del modelo bolivariano para convertirlas en mecanismo de control previo de naturaleza mixta jurídico-política, que tiene el encargo de valorar los decretos expedidos por el Gobierno a la luz del Acuerdo de Paz, es decir, de operar como dispositivo que determina si las normas emanadas del Presidente en ejercicio de las habilitaciones excepcionales son ejecución leal y apropiada de la voluntad de las FARC y de los Comisionados del Gobierno plasmadas en el texto final y, además, la de proponer textos al Ejecutivo para  su conversión en mandatos jurídicos a través de esas mismas facultades. La similaridad de este cuerpo con el Consejo de Estado de 1828 termina ahí, en esta facultad de iniciativa concebida, cuando lo fue en el remoto pasado para conseguir que un grupo de ciudadanos de la más alta estatura política y social contribuyeran con su prudencia a morigerar los impulsos del Ejecutivo omnipotente. En la versión que ahora nos acecha, el organismo adquiere un inquietante perfil, dado que esas funciones de control preventivo y de iniciativa legislativa se entrega  a unas fuerzas políticas cuya vocación natural y previsible es la de dar forma a la voluntad supuestamente paritaria de Gobierno y FARC, pero que, por su composición y particularmente la de su organismo de acompañamiento, está llamada a garantizar la influencia predominante de los subversivos en la producción de la legislación extraordinaria. Estructurada como lo fue esta figura, en el fondo  constituye la prisión a la que voluntariamente se somete el omnipotente Presidente de la República como legislador. Así, liberado de la Constitución de 1991, como ya veremos, el Presidente omnímodo paradójicamente se convierte en cautivo de la voluntad política  de la famosa Comisión. Es decir, que ésta es, más allá de los artilugios con que se intente enmascarar la realidad, el auténtico destinatario del poder exorbitante que se atribuye formalmente al señor Santos. Para darse cuenta de que ello es de ese modo basta tomar en cuenta quiénes son los componentes del cuerpo que gozará de la facultad de ejercer el control preventivo del Gobierno y a través de ésta y de la de proponer los proyectos de decreto erigirse en colegislador dentro del nuevo orden. No se trata en nuestro tiempo del conjunto de patricios que encabezó don José Manuel Restrepo sino de un grupo heterogéneo integrado por tres representantes del Gobierno, tres de las FARC-EP asistidos por el acompañamiento de un delegado de Raúl Castro, otro del gran doctrinante de la democracia y del Estado de Derecho, señor Maduro, otro de la señora Bachelet (su hijo, acaso?) y uno más del rey de los vikingos, el representante de la nación noruega que siempre ha mirado a la sociedad colombiana como un reducto de  primitivismo feudal necesitado del empuje redentor de la guerrilla. Adivina el lector cuál será entonces el signo ideológico y programático de la normatividad que nos espera en el próximo futuro? Y sospechó alguna vez el ciudadano colombiano que el ejercicio del poder público –ampliado hasta la exasperación- llegara a ser compartido no sólo por un sector minoritario de la población como cogobernante no representativo sino también por potencias extranjeras?

 

El segundo aspecto de la institucionalidad transitoria cuya entrada en vigencia detona la aprobación del Plebiscito según la esperanza de quienes confabularon su entramado, es la volatilización funcional del Congreso, reducido por el Acto Legislativo a la condición de simple Cámara de Asentimiento. El antiguo agente activo de la soberanía nacional, por obra de su propia voluntad plasmada en el artículo primero del Acto Legislativo de este año, queda mutilado de toda condición de órgano deliberativo y confina sus facultades en la expresión monosilábica de aceptación pasiva de las iniciativas de reforma constitucional y de leyes formales que le presente el Presidente omnímodo, es decir, a través suyo, la camarilla que controla a éste en la alegre compañía de la comparsa internacional. Es ineludible por ello la pregunta que debe acosar la conciencia de todo demócrata: ¿Es realmente un parlamento aquél que es destinatario inerte de impulsos de otro poder frente a los cuales sólo tiene la opción de aceptar cualquier cosa que se le proponga? Y que esto es así resulta indudable cuando se mira en conjunto el entramado de cambios que se imponen a sus modos ordinarios  de operar en el ejercicio de la función normativa prescritos por la Constitución que refleja criterios universales en los Estados de Derecho: carece de iniciativa; debe decidir en bloque las distintas partes de un proyecto que se someta al Ejecutivo, y sólo tiene la posibilidad de aprobar sin que exista jurídicamente la opción contraria. Esto último porque, aun cuando los textos no lo digan, está claro que un proyecto ungido por su autor (el Presidente omnímodo) con la marca privilegiada de ser desarrollo del Acuerdo Final, validado previamente por la Comisión de Verificación o producto de su creatividad y tramitado en el marco del Acuerdo de Paz elevado a la categoría de norma constitucional, es decir, de parámetro de validez de las leyes, no puede ser desechado sin que la hipotética actitud del Congreso en tal sentido incurra ipso iure en la categoría de decisión inconstitucional por omisión. Siempre habrá en la Corte Constitucional (¡manes de Palacio y Vargas!) magistrados dispuestos a admitir cualquier demanda en tal sentido como admitieron, contra toda razón jurídica, la del Fiscal Montealegre de ingrata memoria (la demanda, la admisión y el personaje) dejando estupefactos a todos los juristas colombianos, y también se podrá contar siempre con la docilidad de la Sala Plena cuando se trate de adicionar los alcances del control de la legislación a la luz del Acuerdo Final convertido en Constitución subrogante de vigencia preferente, también por obra del artículo 4 del vergonzoso Acto Legislativo No. 1 de 2016. 

 

La aprobación del Plebiscito, entonces, pone en marcha un régimen institucional de poder hegemónico mediante la hipertrofia inverosímil de los poderes presidenciales, repotenciada  con la destrucción del papel del Congreso que conserva apenas la apariencia orgánica de éste para simular el ejercicio del Poder Legislativo y constituyente que el texto de 1991 le atribuye, y las cuales se le conservan para que, como un trampantojo constitucional, disimule la atribución también de esos mismos poderes al Ejecutivo a través del trámite legislativo irrelevante.

 

Todo esto hay que entenderlo en el contexto que genera la más osada y original de las innovaciones, la que eleva el Acuerdo Final a la categoría de Constitución transitoria de la República. No hay delirio de la imaginación que pueda superar esta creación de los confabulados de La Habana con la anuencia de la claudicante clase política presente en todos los escenarios del poder. Como ya dije, el artículo 4º. del Acto Legislativo convierte subrepticiamente la aprobación del Plebiscito, o, por lo menos así lo pretenden sus diseñadores y fautores, en el resorte que opera el reemplazo de la Constitución del 91 por el Acuerdo Final como parámetro de validez de toda la legislación de desarrollo de éste. No hay en la historia del constitucionalismo, poblada de episodios dolorosos y de momentos de gloria, de avances y retrocesos, de hallazgos e inconsecuencias, ningún acontecimiento provisto de tanta eficacia para la destrucción de una Constitución. Hasta ahora los entretenimientos lingüísticos de la Corte Constitucional se han ocupado en desarrollar, profundizar, aclarar, rectificar, tergiversar, acomodar o desconocer, según su humor del día, el concepto de “sustitución de la Constitución” asumido como el límite infranqueable de la reforma constitucional que se pretenda aprobar mediante Acto Legislativo o mediante Referendo Popular. Esa noción y su aparente vocación protectora de la integridad de la Constitución resulta pueril frente al nuevo fenómeno, que no se limita a sustituir la Constitución y que acaso no tipifique en rigor este concepto por el carácter transitorio que tiene y que en su momento será destacado como característica que lo individualiza y lo excluye de los perfiles de la sustitución propiamente tal. La nueva figura, sobrepasando y magnificando la sustitución, implica suplantar la Constitución. La originalidad de esta aberración inédita en el Derecho universal se refleja en el hecho de que la ciencia jurídica carezca de una denominación para identificarlo, por lo cual es necesario la plasmación de un concepto nuevo, que llamo “suplantación” o “subrogación” de la Constitución para poner de presente que su alcance no es, como el de la simple sustitución, el de exceder los límites de la reforma constitucional legítima, sino el de generar una Constitución alternativa, AD HOC sin destruir formalmente la que dictó el constituyente en su momento. Lo que se ha dispuesto ahora no es una reforma sino la adopción como Constitución del Acuerdo Final, subrogando el texto de 1991, que supuestamente sigue vigente, pero que no rige para el Acuerdo Final y sus desarrollos, a los cuales solamente les es aplicable como parámetro de validez su consonancia con el propio Acuerdo de Paz. El acto reformatorio de este año, aparte de incorporar al nivel supremo del ordenamiento el Acuerdo Final (primer inciso del artículo transitorio redactado en La Habana), ordena la aprobación del mismo Acuerdo como ley mediante un procedimiento especial (inciso segundo del mismo artículo transitorio).

 

En virtud de lo previsto en el Acto Legislativo, pues, el Acuerdo Final quedaría elevado, como fruto inmediato de la aprobación del Plebiscito, al rango de norma constitucional a cuya luz debe ser estudiada la constitucionalidad del propio Acuerdo Final y de la normatividad de fuerza legislativa que para desarrollarlo se dicte complementariamente por los ingeniosos artilugios ya descritos.

 

Es ésta una obra maestra  de la insidia, por un lado y de la prestidigitación, por otro. El Acuerdo Final se instalaría así, en virtud del resultado aprobatorio del Plebiscito como condición de aplicabilidad del Acto Legislativo No. 1 de 2016 según prevé su propio artículo 4º., en el rango de Constitución transitoria del Estado, sin perjuicio de que luego sea adoptado como ley por el Congreso eunuco. De tal manera el Acuerdo Final deviene en parámetro de validez de sí mismo porque es él en cuanto componente del bloque de constitucionalidad el conjunto normativo bajo cuya óptica debe juzgarse si es o no constitucional la ley que posteriormente aprueba el Acuerdo mismo así como sus normas de desarrollo. Es el mito de Narciso traslado al campo del Derecho Constitucional. Dígaseme si en este juego de espejos enfrentados no desaparece toda sustancia del control de constitucionalidad si la ingeniosa innovación deriva en la extravagancia de que una norma sea canon de su propia validez, es decir, que la constitucionalidad de ella depende de su conformidad consigo misma. Me pregunto ¿Existe una más ingeniosa argucia para eliminar el concepto de control de constitucionalidad, pero al mismo tiempo producir la ilusión de que subsiste y se acata?

 

Y no se piense que la anterior es una paradoja de mi invención. Por increíble que parezca ese es el entramado que acuñó el Acto Legislativo No. 1 para inducir a la opinión en la errónea percepción de que tanto el Acuerdo Final como sus desarrollos van a recorrer la trayectoria que la institucionalidad colombiana exige a cualquier prospecto de norma para llegar a ser convertida en elemento del ordenamiento jurídico, a saber, la creación por el Poder Legislativo, que ya se dijo subsiste apenas como una apariencia inane, y también para simular el rito que el mismo ordenamiento previene en orden a permitir la permanencia en su interior de la norma ya producida, el de la constatación de la exequibilidad por parte de la Corte Constitucional. En el sistema creado ad hoc esta última supuesta expresión del Estado de Derecho recibe una configuración nueva que la vacía completamente de contenido y convierte el eventual análisis de la Corte en un espejismo impotente e inútil, dado que no le estará permitido confrontar el Acuerdo y sus derivados con la Constitución de 1991, si no con el Acuerdo Final mismo elevado a la categoría de norma suprema y parámetro preferente de validez que desplaza el ordinario.  Con respecto entonces al Acuerdo, el control es una ficción porque su validez no depende de la Constitución vigente hasta ahora sino de la conformidad con el Acuerdo mismo, por estrambótico que esto suene. Y con respecto a los Actos Legislativos, leyes y decretos del Presidente omnímodo que se amparen bajo el escudo de ser desarrollo del Acuerdo, es éste el que determina si son constitucionales o no.  

 

Y el Estado de Derecho en qué queda?

 

A partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2016, por obra del resultado afirmativo del Plebiscito, se convierte en una mera ficción o en un recuerdo incómodo. Dictadura, Congreso inerme sujeto por el Derecho a la obligación de la condescendencia, suplantación de la Constitución y ordenamiento supremo de extrema plasticidad, son realidades incompatibles con ese ideal de las sociedades civilizadas y fundamento irremplazable de su cultura misma. Una sociedad cuya Constitución es reducida a los extremos de maleabilidad con que ha sido tratada la nuestra por el conjunto de los poderes, que carece de influjo directriz de los aconteceres que en abstracto le están sometidos y que por el contrario se muda al compás de los impulsos de los acontecimientos o de los apetitos del poder, es decir, una Constitución ad hoc sencillamente no es Constitución y sin Constitución pretender que se vive en un Estado de Derecho es un sinsentido.

 

De ahí resulta el duro gravamen moral e histórico que sobre sus espaldas echaron el Gobierno, el Congreso, la Corte Constitucional, los Partidos, los medios de comunicación y, de modo señaladamente intenso, el “sanedrín de las raposas jurídicas” que en mejores tiempos denunciaba el gran Laureano, “sutiles, merodeadoras y voraces”, cuando aceptaron vaciar de todo contenido axiológico nuestras instituciones, para dar forma a las fantasías del doctor Leyva y trasladar al papel las enseñanzas del doctor Santiago. Como en la “Estrategia del Caracol” dejaron sólo el cascarón. Y de allí también la enorme responsabilidad del pueblo colombiano si en un rito cuidadosamente deformado para que sólo sea posible una decisión aquiescente con el poder, decide secundarlos.